|
Getting your Trinity Audio player ready... |
Algenis Emmanuel Almonte Paulino
paulino.law@hotmail.com
(829) 689-1153
Introducción
En el contexto de las sociedades de responsabilidad limitada, nuestra actual normativa societaria, regulada principalmente por la Ley General de las Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada y su modificación por la Ley No. 31-11, prevé en su artículo 114 que será competencia de la asamblea general ordinaria deliberar y acordar sobre la aprobación de los estados financieros y la distribución total o parcial de los beneficios acumulados.
Los socios reunidos en asamblea ordinaria anual deliberarán al respecto del informe de gestión anual y los estados financieros auditados, en virtud del mandato expreso del artículo 110 de la ley referida.
La acción anteriormente descrita no es facultativa por parte de los socios, sino que es una obligación por mandato expreso de la ley, a través de la cual los socios se tendrán que reunir una vez al año a fin de discutir sobre la gestión del periodo social concluido y a la distribución de las utilidades en forma de dividendos, a razón del artículo 44.
Lamentablemente, la práctica societaria demuestra una triste realidad en la que el grueso de los socios de las sociedades comerciales en la República Dominica no se reúnen para la celebración de la denominada asamblea ordinaria anual.
La anterior práctica trae consigo una serie de problemáticas en muchos sentidos, sin embargo, en este artículo nos circunscribimos únicamente a exponer la afectación que le genera al socio la no celebración de la asamblea general ordinaria. De igual forma, se expondrá las diversas vías que tiene el socio que se encuentra en esta situación para afrontarla de conformidad con los mecanismos previstos por el legislador societario en la Ley 479-08.
I. El no reparto de utilidades en forma de dividendos y la esencia de invertir en sociedad.
Previo a adentrarnos al primero de los tópicos que este escrito pretende tratar, es importante hacer una distinción de términos a fin de que el lenguaje empleado sea el más preciso posible y se mantenga la rigurosidad de los tecnicismos propios del Derecho Societario. Es común que juristas confundan los términos de dividendos y utilidades. Lo anterior provoca que indistintamente sean utilizados; sin embargo, es menester hacer la corrección pertinente para evitar imprecisiones al momento de utilizar los referidos términos.
El término “dividendo” es definido por CABERNELLA DE TORRES como: “[…] Ganancia o producto de una acción; o sea, beneficio que una compañía o sociedad entrega a sus componentes o socios según el número de acciones que posean y en que esté dividido (de aquí el nombre) el capital social”.
Por otro lado, el concepto de “utilidades” BALBIN SEBASTIAN expresa que: “El derecho del socio a participar en los beneficios y que hace a la esencia del contrato de sociedad comercial, no necesariamente es apreciable en dinero […] Se traduce, entonces, en un derecho abstracto a participar de las utilidades, derecho sin contenido económico determinado y que corresponde al accionista en todo momento, distinto del derecho al dividendo —que es la concreción práctica de aquél— entendido como derecho de crédito contingente y condicional que implica la participación en beneficios, preacordado en la asamblea”.
De lo anteriormente expuesto se puede colegir que, mientras utilidades es un concepto que hace alusión únicamente a las ganancias o beneficios económicos obtenidos por la sociedad en el ejercicio social; el concepto de dividendo se refiere a la cuantía económica percibida por los socios a raíz de las utilidades generadas por la sociedad, es como se expresó anteriormente, la concreción práctica del derecho de utilidades.
Habiendo deslindado los conceptos de dividendos y utilidades, estamos en condiciones de adentrarnos en materia y abordar el impacto que genera la no distribución de utilidades en forma de dividendo para la persona del socio.
I.2 La esencia propia del contrato de sociedad
Invertir en una sociedad no deja de tener el mismo sentido que cualquier otra inversión en la vida de una persona: obtener beneficios a raíz de dicha inversión. Por eso sería una desnaturalización de la esencia del propio contrato de sociedad — cuyo objeto consiste en partir beneficios y soportar las pérdidas generadas — que el socio que invirtió en el capital de la sociedad no vea un retorno y plusvalía de su inversión.
A pesar de todo ello, a diario se refleja en nuestra realidad jurídica que miembros de sociedades se quejan de que nunca han visto un peso de los beneficios que palpablemente las sociedades han presentado.
Respecto a lo anterior, cabe hacer la precisión de que el hecho de que existan beneficios no otorga derecho —por sí mismo— al socio, pues este beneficio pertenece a la sociedad, persona moral diferente a la persona del socio. Para que exista un derecho sobre los beneficios generados en el curso del ejercicio social, debe de haber una manifestación por parte de la asamblea general de socios para que estos (los beneficios) sean distribuidos en forma de dividendos hacia sus socios.
En esas atenciones se pronunció el Tribunal Supremo Español a través de su sentencia del 10 de octubre de 1996 cuando establece: “no es un derecho absoluto de reparto de todos los beneficios, pues, aparte de las reservas legales, se puede constituir otras de carácter voluntario (…) Privar al socio minoritario, sin causa acreditada alguna, de sus derechos a percibir los beneficios sociales obtenidos y proceder a su retención sistemática, se presenta a todas luces como una actuación abusiva, que no puede obtener el amparo de los Tribunales, pues se trata de actitud impeditiva afectada de notoria ilicitud”.
De igual forma, el referido órgano mediante la decisión marcada como STS del 26 de mayo de 2005 sostuvo que “el derecho a participar en las ganancias de la sociedad mercantil se configura como un derecho mínimo, sin bien el derecho a los dividendos se presenta como tránsito del derecho abstracto social a un derecho de crédito a favor del socio cuando se aprueba el reparto en Junta”.
Las anteriores decisiones, aunque no son vinculantes, tienen un valor doctrinal orientador en el derecho societario dominicano, máxime si consideramos que gran parte del contenido de nuestra actual ley de sociedades se basa, casi que al pie de la letra, de la LGSC de España.
Volviendo al tema, se hace especial énfasis en el derecho de crédito que el socio presenta cuando se aprueba el reparto de utilidades en forma de dividendos por parte de la junta — denominada asamblea entre nosotros —, pues en este momento en el que el socio se configurará como un verdadero acreedor respecto al crédito que este tiene frente a la sociedad. Previo a ello este solamente tiene un derecho expectante no concretizado y por ende no exigible.
La cuestión se hace más grande cuando lo que sucede es que no existe ninguna iniciativa para la celebración de la asamblea general ordinaria de socios para precisamente discutir lo referente a la distribución.
Respecto a lo anterior, el legislador dispuso una serie de mecanismos sociales y legales que tienen como objetivo que el socio minoritario pueda plantear cara a la situación generada.
II. Mecanismos societarios y legales para la celebración de la asamblea general ordinaria anual
Situémonos en el siguiente caso práctico: un socio nota la sistemática dejadez que presenta la gerencia en no preparar los estados financieros auditados y el informe de gestión anual a fin de que sean discutidos en la asamblea general ordinaria de socios. En esa situación, el mismo ejerciendo su derecho de conocer la condición económica de la sociedad, el cual se encuentra amparado en el artículo 36 de nuestra normativa societaria, constata que efectivamente los negocios sociales han generado utilidades que podrían, de aprobarse su reparto, constituirse en dividendos en favor de todos los socios.
El referido artículo 36, modificado por la Ley No. 31-11 del 10 de febrero de 2011, G.O. No. 8287 expresa que todo socio, accionista, copartícipe u obligacionista reconocido de una sociedad comercial, cuya participación represente por lo menos el cinco por ciento (5%) del capital de la sociedad, tendrá el derecho de conocer en todo tiempo la condición económica y las cuentas de la sociedad, sin perjuicio de lo que disponga el contrato de sociedad o los estatutos sociales. Las informaciones deberán ser solicitadas por cualquier medio escrito.
En este contexto, el socio, deseoso de ver reflejado en sus cuentas algún retorno de la cuantiosa inversión realizada, podrá solicitar por escrito a la gerencia la convocatoria de la asamblea. Sin embargo, lo ideal sería que esta solicitud se realice mediante acto de alguacil dirigido personalmente al gerente, emplazándole a activar el proceso previsto en el artículo 110 y sus párrafos.
¿Pero qué sucedería en el caso de que la gerencia no haya elaborado el informe de gestión anual ni los estados financieros? En ese caso, se tipificaría un delito societario que conlleva implicaciones de índole penal, dando lugar a apoderar la jurisdicción represiva en contra del gerente, según lo previsto en el artículo 497 de la Ley 479-08. Sin embargo, no presentamos intención de abordar este proceso penal en el presente escrito.
En todo caso, existe otro camino que el socio podría seguir a fin de que se elaboren los informes de lugar, y es el establecido en el artículo 132 el cual establece que uno o más socios que represente por lo menos la vigésima (1/20) del capital social, sea individual o sean colectivamente, podrán demandar en referimiento, habiendo citado previamente al gerente, la designación de uno o más expertos encargados de presentar un informe sobre una o varias gestiones u operaciones.
Al mismo tiempo, el legislador fue sabio al establecer en el artículo 112 de la Ley No. 479-08, que el socio o los socios que sean titulares de la mitad (1/2) o más de las cuotas sociales o que constituyan la cuarta (1/4) de los socios y sean propietarios de la cuarta (1/4) parte de las cuotas sociales, por lo menos, podrán demandar la celebración de una asamblea. Toda cláusula contraria se considerará no escrita, sin perjuicio de los establecido en el artículo 97.
Es decir, el socio puede válidamente apoderar a la cámara civil y comercial del juzgado de primera instancia del domicilio donde tenga asiento la sociedad en sus atribuciones de referimiento, y solicitarle al juez expresamente que se designe a un experto contable para la elaboración de este informe y la posterior celebración de la asamblea.
Conclusiones
La dinámica societaria dominicana es un tanto informal. Lamentablemente en la República Dominicana no existe una cultura societaria que tenga como característica la observación de las diversas obligaciones que la ley y los estatutos sociales ponen en manos de los órganos de administración de una sociedad.
En su lugar la evidencia empírica demuestra una negligencia en la ejecución de las referidas obligaciones. Para contrarrestar esta situación el legislador estableció una serie de previsiones y mecanismos que el socio minoritario, pocas veces tomado en cuenta y de manera constante discriminado, puede seguir a fin de exigir el cumplimiento de las obligaciones formales de la gerencia.
La cuestión se torna aún más compleja cuando, efectivamente, se celebra la asamblea, pero es la propia asamblea general ordinaria o extraordinaria la que decide no proceder con la distribución de utilidades en forma de dividendos, convirtiendo esta práctica en una costumbre regular y sistemática año tras año. Mientras tanto, el socio minoritario, cada vez más relegado, padece las repercusiones económicas del paso del tiempo, viéndose así excluido de los beneficios sociales. Esta situación será analizada y discutida en un artículo posterior.
REFERENCIAS
Cabanellas de las Cuevas, G. (1998). Diccionario jurídico elemental (13.ª ed.). Editorial Heliasta S.R.L. Recuperado de https://clea.edu.mx/biblioteca/files/original/300debb23865925a2849c72c40b9ab16.pdf
Balbín, S. (2010). Curso de derecho de las sociedades comerciales (1.ª ed.). Editorial Ad‑Hoc.
